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05 DE JUNHO DE 2009, SEXTA FEIRA
Sim ou não ao casamento entre pessoas do mesmo sexo
António Bica
"Do artigo 13º da Constituição consta: 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual". Leia a opinião jurídica de António Bica a propósito do casamento entre homossexuais.
1.A questão à luz da Constituição e da lei civil

Do artigo 13 da Constituição consta:
« 1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2.Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual".»

Com base nesta norma constitucional as pessoas homossexuais, que têm orientação sexual diferente dos heterossexuais, entendem que lhes deve ser reconhecido o direito a constituir família com pessoa do mesmo sexo nos termos previstos no Código Civil para as pessoas heterossexuais.
Consta do Código Civil sobre o contrato de casamento:
«Art. 1576º – São fontes das relações jurídicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção.
Art. 1577º Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida nos termos das disposições deste Código.»
Do Código Civil não consta que o casamento tem como fim a procriação, mas apenas que o contrato de casamento só pode ser celebrado entre pessoas de sexo diferente.

2. O condicionamento da cultura no entendimento do contrato de casamento

As múltiplas acções do homem tendentes a assegurar a sua existência enquanto indivíduo e enquanto colectivo, incluindo a reprodução, adquirem, necessariamente, uma forma específica imposta a cada um dos indivíduos pelo colectivo.
Cada tipo de acção de cada indivíduo do colectivo é executada de maneira semelhante.
Em regra as que visam a reprodução estão sujeitas a forma mais rígida, isto é sem admissão de grande variabilidade, enquanto que as que visam a alimentação admitem em regra maior variabilidade.
O conjunto das formas que revestem as acções desenvolvidas pelos indivíduos de um colectivo para se alimentarem, defenderem, terem prazer e reproduzir-se é o que chamamos cultura.
As acções do homem revestem, pois, as formas que lhes são fixadas pelo colectivo. O desenvolver das acções de acordo com as formas fixadas, incluindo a sua capacidade evolutiva, é a cultura.
A relação procriadora é determinada pelo colectivo desde o desencadear da relação, à fase anterior às relações sexuais cujo ponto de partida são em regra os rituais de casamento, ao decurso dessas relações, à criação dos filhos.

3. O que é o casamento de acordo com a cultura

O casamento, de acordo com a cultura, visa institucionalizar a reprodução da espécie. Por isso as pessoas tendem, culturalmente, a não aceitar que pessoas do mesmo sexo, que biologicamente não podem uma com a outra gerar nova vida, possam entre elas celebrar contrato de casamento, embora do Código Civil não conste que o contrato de casamento vise a reprodução, sendo possível que duas pessoas impossibilitadas de se reproduzir se possam casar, desde que sejam de sexo diferente (não é invulgar acontecer), sem que isso em regra repugne à cultura dominante.
Sendo embora argumento lateral, o significado etimológico da palavra casamento não supõe a reprodução, mas viver na mesma casa em comunhão de vida.
Embora o casamento em Portugal, de acordo com a cultura dominante, não vise necessariamente a reprodução, é contrato, nos termos da lei, entre pessoas de sexo diferente, no que é reforçado pelos valores religiosos cristãos, que são os da maioria e assentam nos judaicos criados por um pequeno povo que, para não desaparecer, se impôs normas severas estimuladoras da reprodução e ferozmente repressoras da homossexualidade.

4. Ao contrato de constituição de família poderá pela lei ser dada designação diferenciada conforme vise a reprodução ou não

As sociedades humanas são evolutivas, convindo que as normas por que se regem não bloqueiem a natural evolução, para que, tanto quanto possível, ela se não faça por roturas fracturantes. De modo semelhante não convém que as normas jurídicas inovadoras sejam sentidas pela cultura dominante como fracturantes.
Embora os homossexuais assumidos, fundando-se nas citadas normas da Constituição Portuguesa, defendam que lhes seja reconhecido o direito a constituir família com pessoa do mesmo sexo nos termos previstos no Código Civil para os heterossexuais, o poder legislativo não deverá deixar de ter em conta o potencial impacto cultural fracturante na sociedade portuguesa dessa inovação legislativa.
A solução mais adequada poderá ser designar genericamente o contrato como de família, mantendo eventualmente a designação de casamento para os contratos de constituição de família entre pessoas de sexo diferente.
Esta solução deverá implicar a abolição do conceito de estado civil, e deixar de existir os estados de solteiro, casado e viúvo, convindo que os efeitos jurídicos patrimoniais e sucessórios do contrato de família sejam alterados, devendo passar a vigorar a regra da separação de bens, se não for convencionado regime diferente previamente ao contrato de família, e a regra de o sobrevivo não herdar os bens do falecido, mas beneficiar do usufruto sobre eles na proporção em que hoje concorre como herdeiro.
Há quem defenda outra solução: A abolição do contrato de casamento. Nessa linha de pensamento os que assim entendem criticam a posição dos homossexuais que querem ver reconhecido o direito a ser celebrado contrato de casamento nas mesmas condições hoje previstas na lei civil para os heterossexuais. Consideram-na passadista, retrógrada e contra a tendência para relações cada vez mais soltas e flexíveis entre adultos capazes de se autodeterminar.

5. Solução alternativa por referendo

Sempre que possível convém agir politicamente de modo a evitar roturas culturais, como pode ser o caso da regulação do contrato de casamento de modo a ser admitido entre pessoas do mesmo sexo nos termos em que hoje é admitido pela lei civil para os heterossexuais.
Se o poder legislativo entender manter a actual regulação do contrato de casamento, eliminando apenas a condição de os contratantes serem de sexos diferentes, com eventual adequação de uma ou outra norma, será sensato não o fazer sem consulta prévia aos cidadãos por referendo nos termos do artigo 115 da Constituição e da lei 15-A/98 de 3 de Abril.
Nesse caso, se os cidadãos, por maioria, mesmo que relativa, entenderem que pessoas do mesmo sexo podem celebrar entre si contrato de casamento nos termos em que no essencial é actualmente regulado no Código Civil, isso significará que não é culturalmente fracturante a legislação civil admitir que o contrato de casamento possa ser celebrado também entre pessoas do mesmo sexo.

6. Porque querem os homossexuais que lhes sejam reconhecidos os direitos que a lei reconhece aos heterossexuais?

Os homossexuais foram ferozmente reprimidos pela religião, pela cultura e pela lei penal. Por isso sempre procuraram viver dissimulados sob aparência de heterossexuais. Desde há cerca de meio século foram surgindo pelo mundo homossexuais que se assumiram, defendendo publicamente o direito à diferença de orientação sexual, com abolição, (na base do princípio de todos os homens e mulheres serem iguais em dignidade e direitos), da sua discriminação religiosa, cultural e legal.
Essa luta tem sido longa, árdua e algumas vezes com consequências trágicas, como aconteceu nos Estados Unidos da América, em 1978. Um homossexual, na cidade de S. Francisco, Califórnia, procurando tirar os homossexuais do gueto cultural e legal em que viviam, candidatou-se a vereador do município da cidade, assumindo-se como homossexual, e foi eleito com os votos, não só dos homossexuais, o que seria impossível dado serem minoria social, mas também dos muitos cidadãos de espírito tolerante que entendem que a orientação sexual, não interferindo com os direitos de outrem, deve ser aceite pela sociedade a todos os níveis: religioso, cultura e legal.
Os movimentos religiosos fundamentalistas da cidade não lhes perdoaram a ousadia e a vitória. Foi por isso assassinado a tiro, pouco depois, na sede do Município.
Quem tiver interesse em conhecer as circunstâncias dessa tragédia, pode ver, nos cinemas, o filme de 2008, de Gus Van Sant, em exibição em Portugal, com o título Milk, que é o nome do assassinado.
Na República da África do Sul, depois de se ter libertado da discriminação contra os não brancos e de ter abolido as outras discriminações, incluindo por “orientação sexual”, o seu Tribunal Constitucional, em acórdão relatado por Albie Sachs, de Dezembro de 2005, reconheceu ser inconstitucional os homossexuais não serem legalmente admitidos a celebrar contrato de casamento entre eles.

António Bica
Advogado
19/2/2009


 

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